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历史地看待二选一问题

2019-10-13 eNet&Ciweek/奇平

9月28日,中国互联网竞争政策与产业发展学术论坛成立。李青作为论坛秘书长组织了这次活动,国务院反垄断委员会专家咨询组张汉东主持会议,经济体制改革研究会会长彭森、原法制办副主任张穹,以及王晓晔、张守文、于立等著名专家、企业代表参加。原来我准备的发言是关于反垄断的,会上关于二选一爆发了激烈争论,我于是改变了话题,也谈了谈对二选一的看法。二选一现在越来越成为互联网企业法律诉讼的热点。我总的观点认为,要历史地看待二选一问题。

所谓历史地看,针对的是逻辑地看,主要是扣条文。王晓晔谈的法理很权威,我没什么意见。我相信专家观点的专业性。但我在会上提醒大家注意前因(即引发二选一的理由)。事情有前因,才有后果。要联系起来看。

我指出,所有重大的二选一事件,都有一个业外人士不清楚的事因:后发企业在向在位企业“索命”。比如,一方要把另一方的客户全部归为己有。形式多种多样,有的复制对方好友群,有的是直接整体上扒通讯录,有的是沿着原有关系链成批“策反”商家。索的“命”,共同点在于,都是社会资本。二选一都是在位企业情急之下采取的排他措施,都在不同程度上涉嫌不正当竞争。

举个例子:平台企业A与一群小企业订立合约,投入大量固定资产与之分享,未及获得租金回报,另一平台企业B(以不正当竞争方式)抢夺这群小企业,使平台企业A投入的固定成本沉没。此时平台企业A要求这群小企业,在A与B之间二选一。王晓晔在会上回答我说,她不知道有合约这件事。我说,不仅有合约(形式各不相同),而且平台有投入。他二选一时,面临小企业搭便车的问题。

我认为,此时判断二选一的对错,要设一个先决条件,看当时的规则(法律、行规)有还是没有,加以分别判断。如果有规则,判二选一错;如果没有规则,二选一行为有正当理由,就不算错。北京大学竞争法中心主任肖江平也认为要看“二选一有无正当理由”。

之所以要设这一条,是因为互联网上新业务非常多,经常超出法规文本。二选一时,往往还没有形成这一行的规则。法律专家和竞争政策专家不是互联网专家,往往不知这件事的前因,不了解当时历史情况,因此会出现一些理想化的判断。以为规则环境很完善,二选一当然很大可能是错的。

而联系规则判断,就有两种情况:没有规则,相当于西部牛仔自己保卫自己,只要有正当理由,就不算犯法;有了规则,相当于有警察执法,牛仔再自己出手,往往有理也变没理了。

我举3Q大战为例,360当时的攻击行为,事后有法院判定不正当竞争,以及工信部行规明令禁止。但在事发当时,法律、行规这两样都没有。腾讯倘若不用二选一自卫,马上就会死掉。这时腾讯所处的位置,就相当于西部牛仔没有警察保护的状态,所以他的二选一是有正当理由的。但有了法律、行规之后,他再二选一就不行了。

二选一“兴盛”,也给行业提出一个问题,说明行规、法规建设滞后。当前,引起二选一矛盾最大的,就是企业数据资产纠纷。以关系链为代表的企业社会资本的财产地位,需要尽早确定名分,否则“一兔走,百人逐之”的乱局就会愈演愈烈。希望二选一的判例,最终能有助于推动行规、法规建立。

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